Een stukje rechtsgeschiedenis

Hoofdstuk 3. Een stukje rechtsgeschiedenis

3.1 Inleiding

mr Suzan Slijpen

Omdat men padafhankelijkheid binnen een rechtsstelsel alleen kan herkennen indien men voldoende notie neemt van het verleden, is het in het kader van dit onderwerp het noodzakelijk om een blik te werpen op de historie en de achtergronden van de totstandkoming van de Europese Unie en het daaraan gerelateerde proces van Europeanisering. Mijn bedoeling is om duidelijk te maken hoe zeer het verleden het huidige juridische denken en handelen beheerst. Om met van den Bergh te spreken: ‘wie het huidige recht kritisch wil bekijken heeft de geschiedenis nodig. Wie daarentegen het geldende recht onaantastbaar wil verklaren, moet beginnen het verleden te negeren.’[1] En zo is het maar net. We beoordelen het recht aan de hand van begrippen, tradities en gebruiken die in een (ver) verleden zijn ontstaan, vandaar tot ons spreken en ons huidige denken en handelen beïnvloeden.[2] 

De EU zoals we haar nu kennen, is een nog relatief jong instituut. Zij bestaat pas een goede zestig jaar en kwam -mede- tot stand als een reactie op de Tweede Wereldoorlog. Het (economische) bondgenootschap tussen een aantal Europese staten diende herhaling van deze verschrikkingen te voorkomen. In de afgelopen zestig jaar is de Unie uitgegroeid tot een instituut met eigen organen en ruime bevoegdheden. Zo beschouwd lijkt het te gaan om een nieuwe ontwikkeling: een eenheid zoals deze was er nog niet eerder. Toch is er alles behalve sprake van iets nieuws. Het is juister om te spreken van een proces van re- of her-Europeanisering. Wellicht is het zelfs nog scherper om de ontwikkelingen van de afgelopen zestig jaarte duiden als een moderne renaissance, die overigens niet zonder slag of stoot verloopt.

Hoewel Angela Merkel tijdens de recente G7 nog opmerkte dat ‘European integration shows that we have learned the lessons from bloody conflicts and a painful history’[3] zal in het navolgende blijken dat de historie van het Europese continent een belangrijke -om niet te zeggen belangrijkste- belemmering vormt voor het streven naar een volledige Europese integratie - op (privaat)rechtelijk gebied. Om een goed beeld van een en ander te krijgen, starten we -zij het héél in het kort- bij het begin: het Romeinse en het canonieke recht. Overigens is een aanvullende opmerking op zijn plaats: het onderscheid dat er tegenwoordig bestaat tussen de rechtswetenschap en de rechtspraktijk, is relatief nieuw. Tot ver in de achttiende eeuw werd dat onderscheid helemaal niet gemaakt. Het begrip rechtsgeleerdheid of rechtswetenschap omvatte beide, dus ook de praktijk.[4] Het waren slechts de twee kanten van dezelfde medaille. In het nu volgende gebruik ik de term rechtsgeleerdheid in zijn ruimste vorm en versta daar onder zowel de rechtswetenschap als de rechtspraktijk, tenzij nadrukkelijk anders aangegeven.

3.2. Van Rome tot nu: historie in vogelvlucht

Men kan zonder overdrijving stellen dat de Europese rechtsgeschiedenis in hoge mate is bepaald door het door de Romeinen ontwikkelde model van rechtsbeoefening. De hedendaagse rechtswetenschap is ontstaan door de bestudering van schriftelijk overgeleverde wetteksten uit de oudheid. Sinds de Middeleeuwen duidt men deze verzameling aan als de Corpus Iuris Civilis. De Codex Justinianus vormt -tezamen met de Digesten- het belangrijkste onderdeel van de Corpus. Het Romeinse recht komt tot grote bloei in de oudheid en bereikt zijn top rond de tweede eeuw van onze jaartelling. De codificatie van keizer Justinianus rond de zesde eeuw vormt het sluitstuk van de bloeitijd van het Romeinse recht. Met de dood van Justinianus sterft het Romeinse recht een stille dood: het juridische onderwijs verschraalt, het Romeinse rijk -dat toch al intern verdeeld was- raakt verder verscheurd en de Codex verdwijnt volledig van het juridische toneel.

Een stukje rechtsgeschiedenis

Pas in het laatste kwart van de elfde eeuw duiken er citaten op waaruit bekendheid met de Digesten blijkt, omdat ze worden aangehaald in een vonnis. Men neemt aan dat rond deze tijd de (her)bestudering van en het onderwijs in het Romeinse recht in Bologna (één van de oudste universiteiten van Europa) is begonnen. Vandaar uit verspreidde het Romeinse recht zich langzaam maar zeker weer over Europa.[5] Naast het Romeinse recht ontwikkelde zich in de twaalfde eeuw nog een tweede stelsel van rechtsbeoefening: het canonieke recht. Ik zal daar niet verder over uitweiden, maar volstaan met de opmerking dat een groot aantal, nog immer gangbare leerstukken hun oorsprong vinden in het canonieke recht. [6]

Voor middeleeuwse juristen was het heel gebruikelijk om onderscheid te maken tussen inheems recht (dat aan een bepaald volk of een bepaalde streek eigen is: ius patrium) en recht dat aan alle volkeren gemeenschappelijk is: het Romeinse recht. Het gemeenschappelijk recht gold nergens exclusief en vormde het subsidiaire recht dat gelding had als het inheemse recht tekort schoot of een lacune vertoonde. Als gevolg hiervan waren juristen tot ver in de zestiende eeuw buitengewoon internationaal georiënteerd en uiterst mobiel. Dat wekt geen verbazing: omdat men overalin Europa werkte met dezelfde teksten, methode en taal, kon men aan verschillende universiteiten terecht voor de opleiding en kon men als jurist in beginsel in alle landen een (vaak diplomatieke) functie bekleden.[7]

Rond deze tijd duiken er geschriften en verhandelingen op over een ‘ware’ Europese eenheid, maar hebben dan nog een sterk federaal karakter. Zo schrijft William Penn in 1693 ‘An Essay Towards the Present and Future Peace of Europe’ waarin hij voorstelt een Europees Parlement in het leven te roepen, bestaande uit vertegenwoordigers van de Lidstaten. Dit Parlement zou zich hoofdzakelijk bezig moeten houden met het voorkomen van oorlogen en het bevorderen van gerechtigheid binnen de Europese eenheid. Voor het overige zouden de staten hun autonomie behouden. Enkele jaren later, in 1710, doet John Bellers een voorstel voor een Europese eenheid in de vorm van een kantonnaal systeem. Europa zou verdeeld moeten worden in 100 -grotendeels autonome- kantons, waarvan afgevaardigden zitting zouden nemen in een Europese Senaat. Daarnaast zou elk kanton medewerking moeten verlenen en bijdragen aan de instelling van een Europees leger. [8]

Desondanks begint de internationale mobiliteit onder juristen langzaam maar zeker af te nemen. Het recht wordt in deze periode meer en meer nationaal georiënteerd. Iedere landsheer die het zich permitteren kan, sticht zijn eigen universiteit om aldaar juristen op te leiden als een verlengstuk van het staatsapparaat. [9]

Rond de zeventiende eeuw zien we dat er -onder invloed van het humanisme en het moderne staatsdenken- preciezere eisen worden gesteld aan de gelding van het recht. De rechtsbronnenleer komt gaandeweg tot ontwikkeling. De perceptie van wat recht is en als zodanig behoort te gelden, verandert. Men begint alleen datgene als recht te erkennen, wat door de soeverein als wet is vastgesteld of krachtens gewoonte gold en als zodanig door hem wordt gedoogd. De gelding van het Romeinse recht zoals dat gevonden werd in de Corpus Iuris, werd daarmee een steeds groter probleem. In de tweede helft van de achttiende eeuw komt er geleidelijk aan meer belangstelling voor het inheemse of ‘vaderlandse’ recht en het ius hodiernum. Vooral de bestudering van het vaderlandse recht had in dit tijdvak een belangrijke invloed op het constitutioneel-politieke denken.[10]

3.3 Natuurrechtsdenken in de Verlichting

Onder invloed van de Verlichting wint in de tweede helft van de achttiende eeuw het natuurrecht aan terrein. Er ontstaat een onvoorwaardelijk geloof in de natuur en de rede. Aan de hand van de -onfeilbaar geachte- rede zou men in staat zijn om natuurlijke gedragsregels te destilleren die zouden leiden tot de vervolmaking van de mens. Het was aan de autoritair en absolutistisch regerende despoot om zijn onderdanen te leiden en te sturen op hun weg naar volmaaktheid als mens. Wetgeving werd in dat kader eerder beschouwd als opvoeding dan als regelgeving. In overeenstemming daarmee had de wetgeving in de regel een belerende of paternalistische toon.[11]

De natuurrechtssystemen die gedurende overal in Europa het licht zagen, stoomden het continent klaar voor de grote codificatiebeweging die zo’n honderd jaar later op gang zou komen. Maar er is meer. Men begon het recht te beschouwen als een product van maatschappelijke evolutie en rechtsgeleerden begonnen na te denken over de maatschappelijke, ecologische en politieke factoren die de ontwikkeling van het recht (mede) bepaalden. Bovenal echter geloofde men in wetgeving als middel tot vooruitgang - wie bevoegd was om wetten te maken, kon aldus mens en samenleving veranderen en naar believen vorm geven.[12]

Eind achttiende eeuw en het begin van de negentiende eeuw staan in het teken van crises en ingrijpende veranderingen op sociaal en economisch vlak[13], die niet enkel de maatschappij als zodanig maar zeker ook de rechtswetenschap in beroering brachten. In Frankrijk -in die tijd één van de machtigste landen van Europa- breekt in 1789 een bloedige revolutie uit, die leidt tot de afschaffing van de monarchie en een ineenstorting van het aloude maatschappelijke systeem. De feodale samenleving moest wijken voor het ideaal van vrijheid, gelijkheid en broederschap. Binnen de rechtsgeleerdheid ontstaat er een strikte scheiding tussen privaat- en publiekrecht, de bemoeienis van de kerk met de staat wordt teruggebracht en er wordt een grondwet ingevoerd die voor ‘een ieder’[14] gelijke rechten moet garanderen. Langzaam maar zeker komt er een nationalisatiebeweging op gang,[15] hoewel het ideaal van een Europese eenheid bij een aantal invloedrijke juristen en denkers blijft voortleven.                                                                                                

Zo verschijnt er in 1814 -relatief kort na het einde van de Franse Revolutie- een pamflet van de hand van hervormingsdenker Claude Henri de Saint-Simon, getiteld ‘De la Réorganisation de la Société Européenne, ou de la Nécessité et des Moyens’. Na de ‘siècle des revolutions et de la critique’, moet de negentiende eeuw een ander karakter krijgen. Aldus de auteur:

‘La philosophie du siècle dernier a été révolutionnaire; celle du dix-neuvième doit être organisatrice.’                                                          

Wat Saint-Simon daarmee voor ogen staat, blijkt reeds uit de ondertitel van het epistel: ‘De rassembler des peuples de l’Europe en un seul corps politique, en conservant a chacun son indépendance nationale.’[16] In drie ‘livres’ zet Saint-Simon zijn idee van een Europese en politieke eenheid uiteen. Hoewel de afzonderlijke staten van Europa geregeerd moeten worden op nationaal niveau, dient er een Europees Parlement te komen. Dit parlement zal bestaan uit een Kamer van(gekozen) Afgevaardigden en een Chambre des Pairs, waarvan de leden zullen worden benoemd door een Europese monarch.[17] Het Parlement zal zich bezig houden met zaken van gemeenschappelijk belang en een behoorlijke mate van autoriteit genieten:

‘Ainsi, en résumant tout ce que j’ai dit jusqu’ici: l‘Europe aurait la meilleure organisation possible, si toutes les nations qu’elle renferme, étant gouvernées chacun par un parlement, reconnaissaient la suprématie d’un parlement générale placé au-dessus de tous les gouvernemens nationiaux et investi du pouvoir de juger leurs différens.’[18]  

Hoewel het pamflet in de eerste helft van de negentiende eeuw op flink wat aandacht kan rekenen en Saint-Simon bijval krijgt van onder meer Giuseppe Mazzini, Pierre-Joseph Proudhon en Victor Hugo,[19] worden zijn ideeën over Europese eenheid in een toenemend nationalistisch Europa niet verder uitgewerkt.

Men had wel wat beters te doen. Er waren besognes van een hele andere aard. Diverse landen van Europa bereikten door industrialisatie en uitbreiding van de infrastructuur het toppunt van hun macht. Tussen 1870 en 1914 breidden Engeland, Frankrijk, Nederland en België hun heerschappij uit over vrijwel de gehele wereld. Overal in Europa zag men ingrijpende veranderingsprocessen op gang komen. Er voltrok zich een agrarische revolutie, vervolgens een industriële revolutie, op de voet gevolgd door het imperialisme. Zij brachten niet alleen vooruitgang. Welvaart kwam hoofdzakelijk toe aan de grootgrondbezitters en grootindustrielen. De bevolking was arm, had politiek niets in te brengen en kon enkel haar arbeidskracht verkopen. Het model van de machtige nationale eenheidsstaat kwam dicht bij verwezenlijking en de Europese eenheidsstaat verdween van het toneel. Van een eenvormig rechtssysteem was al lang geen sprake meer. Niet de corpus iuris, maar de nationale codificatie vormt het middelpunt van de rechtsgeleerdheid. Het recht raakt steeds nauwer verbonden met de nationale staat: rechtseenheid wordt in dat kader opgevat als staatseenheid. Er zijn zelfs denkers die van mening zijn dat er geen recht bestaat buiten het door de staat geschapene.[20]

3.4 Nationalisering van het recht

Ook het politieke denken krijgt in de periode voor de Eerste Wereldoorlog vrijwel uitsluitend aandacht voor de polen van staat en individu. Alles wat zich daar tussen bevindt, wordt niet als autonoom erkend. Alle collectiviteiten in de maatschappij worden beschouwd al een afgeleide van de staat òf van de wil van individuen. De relatieve eenheid van het recht binnen de landen van Europa komt tot een einde. Het recht en de rechtswetenschap komen vooral in het teken van nationale wetgeving te staan. Een relativerende opmerking past hier overigens wel: een uniforme rechtspraktijk voor het hele Europese continent bestond niet, ook niet vóór de Franse Revolutie. Er was sprake van een gemeenschappelijke, uniforme (Europese, zo men wil) wetenschap: namelijk die van het geleerde recht. Maar de uitvoering van het geleerde recht in de praktijk vertoonde nogal wat diversiteit waarbij lokale gebruiken en gewoonten een grote rol speelden. Ik zou menen dat met name die verschillen in de praktijk de nationalisering van het recht een aanzienlijk eind op weg hebben geholpen.

Wat daarvan ook zij: nationalisering van het recht nam niet weg dat Nederlandse rechtsgeleerden gedurende een hele tijd sterk georiënteerd bleven op het buitenland: aanvankelijk was men vooral Frans georiënteerd[21] maar al gauw kreeg de Duitse rechtswetenschap een zeer grote invloed.[22]

Desondanks veranderde het rechtenonderwijs langzaam maar zeker: waar men voor de Franse Revolutie hoofdzakelijk het oude Romeinse recht bestudeerde, knoopte men nu steeds meer aan bij het nationale positieve recht. Ook bij onze oosterburen kwam het recht en de rechtswetenschap steeds meer in het teken van nationalisering te staan. In een poging een einde te maken aan rechtsverscheidenheid en tegelijkertijd het recht te moderniseren, publiceerde de Heidelbergse hoogleraar Thibaut in 1814 een pleidooi voor de vervaardiging van een algemeen wetboek voor alle Duitse landen.[23]

De publicatie leidde tot een reactie van Savigny, die in nog in hetzelfde jaar Vom Beruf unsrer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft publiceerde. Volgens Savigny moet een nieuwe rechtstheorie er geheel anders uit komen te zien; immers: history matters. Het recht is in zijn optiek niet zozeer het resultaat van de rede en daarom niet rationeel maakbaar. Het recht is juist een levend, groeiend organisme dat zich ontwikkelt zoals een boom uit zijn wortels en is een uiting van de volksgeest. Het recht ontstaat niet door de willekeur van de wetgever, maar door de -aan een organisch systeem inherente- innerlijke krachten. De rechtsgeleerdheid zou zich weer bewust moeten worden van haar eigen historie: beoefening van het Romeinse recht en bestudering van de uit dat recht voortvloeiende leidende beginselen was daarom aangewezen, aldus Savigny. [24]

Het sinds het begin van de achttiende eeuw veelgehoorde argument dat wetten moesten aansluiten bij de aard van het volk, was steeds tegen de gelding van het Romeinse recht gebruikt en gold als een pleidooi voor verdergaande nationalisering. Op het eerste gezicht lijkt het betoog van Savigny -indien men ‘volksgeest’ opvat als de ‘aard van het volk’- nogal ongerijmd nu hij zich tegen de nationaliseringsbeweging keerde en pleitte vóór de receptie van het Romeinse recht. Savigny trachtte echter duidelijk te maken dat het Romeinse recht het historische, organisch gegroeide en verwetenschappelijkte rechtssysteem van Europa was.[25] Met andere woorden: hij probeerde te verduidelijken dat het ging om een waardevol gemeenschappelijk erfgoed, waaruit het positieve recht kon worden afgeleid. Dat lijkt wellicht een eigenaardige redenering, maar in het licht van recht als evolutionair, organisch gegroeide orde en de daaraan inherente padafhankelijke trekken, is de gedachtegang van Savigny goed te volgen en alleszins verdedigbaar. Daar komt uiteraard nog bij dat er destijds geen positieve (als in stellige)[26] wetgeving was voor alle Duitse landen en men alles dat empirisch waarneembaar was tot het ‘positieve’ rekende. De geschiedenis hoorde daar bij.

Savigny kon het proces van nationalisering echter niet tegenhouden. Evenmin kon Rudolf von Jhering dat, die knorrig opmerkte:

‘Die Wissenschaft ist zur Landesjurisprudenz degradiert, die wissenschaftlichen Gränzen fallen in der Jurisprudenz mit den politischen zusammen. Eine demüthigende, unwürdige Form für eine Wissenschaft!’[27]

Het negentiende-eeuwse juridische denken begon steeds meer in het teken te staan van de nationale codificatieprocessen.[28] In dat denkraam gold de staat als soeverein en was enkel de van de wetgever afkomstige regelgeving op te vatten als positief recht, dat wil zeggen: stellig recht, als tegenhanger van het natuurrecht.[29]

Het was overigens Saint-Simon (zie hierboven) die de term ‘positivisme’ introduceerde. Daarnaast was hij een van de eersten die de term ‘sociologie’ gebruikte voor een wetenschap die zich enkel met maatschappelijke feiten (wetten) moest bezighouden en telkens de relaties tussen die feiten probeerde vast te stellen. Als wetenschappelijke kennis kon alleen gelden hetgeen door zintuigelijke waarneming of ervaring (als ware het iets onomstotelijks) kon worden vastgesteld. Daarom spreekt men wel van empirisch positivisme. Dit empirisch positivisme kreeg in de zestiger jaren van de 19e eeuw een enorme ‘boost’ met de introductie van Darwin’s evolutieleer. Alles werd zoveel mogelijk evolutionistisch verklaard, óók de samenleving en de daarin aanwezige orde. Het zal niet verbazen dat ook de negentiende-eeuwse juristen door het empirisch positivisme beïnvloed werden. Een goed voorbeeld vormt Rudolf von Jhering,[30] die zich onder invloed van de nieuwe ontwikkelingen in de biologie bekeerde tot een empirisch sociologische rechtsopvatting. Strijd was -gelijk de strijd om het voortbestaan (survival of the fittest)- in zijn optiek de drijvende kracht achter de rechtsontwikkeling. Immers: zonder de wil om te strijden voor belangen kon er geen recht tot standkomen.[31]

In Nederland werd de empirische rechtssociologie met name vertegenwoordigd door -ik noemde hem al eerder- Hamaker, Utrechts hoogleraar. Deze hield vol dat recht geen normatief begrip was, maar een empirisch verschijnsel. Recht was daarom uitsluitend te vinden in het gedrag van mensen. Helemaal ongelijk had hij overigens niet. Immers: uit wat is kan niet worden afgeleid wat behoort te zijn. Wie normen van feiten meent te kunnen afleiden, heeft eerder in de argumentatie een normatieve vooronderstelling binnengesmokkeld.[32]

Hoe dan ook: vanaf eind achttiende eeuw veranderde de rechtswetenschap haar oriëntatie: het richtpunt vormde voortaan de nationale wetgeving en bepleit werd dat wetten voortaan moesten aansluiten bij de ‘aard van het volk’. Het Romeinse geleerde recht dat voor heel Europa min of meer gelijk was, verwerd tot een stoffig stukje rechtsgeschiedenis. Daarbij begon er een steeds groter onderscheid te ontstaan tussen de wetenschappelijke beoefening van het recht enerzijds en de ‘praktische juristerij’ anderzijds. Ook de rol van de rechter veranderde. Waar deze voorheen uitsluitend een rol vervulde als la bouche de la loi, relativeerde men diens binding aan de wet. Vrije rechtsvinding werd de nieuwe norm.[33]

Met de aanvang van de twintigste eeuw ondergaan rechtswetenschap en recht aanzienlijke veranderingen onder invloed van schaalvergroting, specialisatie en internationalisering. Van het oude geleerde recht blijven dan enkel de fundamenten -waaronder een omvangrijk begrippenapparaat en wat dogmatiek- de rest wordt al snel vergeten. In de moderne tijd wordt steeds duidelijker dat de verhouding tussen rechtswetenschap en rechtspraktijk is veranderd. Was de wetenschap ooit een de voorlichter van wetgever en rechter; nu doet zij niet meer dan ordenen en registeren. Het is de rechter die de rechtsontwikkeling -en uiteindelijk de codificatie- leidt; rechtswetenschap wordt meer en meer in de studeerkamer beoefend.[34] 

Hoewel de notie van één Europese rechtswetenschap met de opkomst van de natiestaat verdwijnt, blijft het recht -zij het sluimerend- verbonden met haar historie. Het is echter pas na de Eerste Wereldoorlog dat men zich weer bewust wordt van de rechtseenheid die eens in Europa heerste. Opnieuw ontstaat de overtuiging dat een Europese rechtseenheid het na te streven ideaal is. Daarnaast lijkt het de enige manier om gewapende conflicten te voorkomen en tegenwicht te bieden aan de groeiende concurrentie vanuit de Verenigde Staten en Japan. Graaf Coudenhove-Kalergi publiceert begin jaren twintig van de 20e eeuw enkele artikelen en een boek over een pan-Europese Unie en wordt algemeen gezien als de grondlegger van de pan-Europese beweging.[35] Het idee van Europese eenheid krijgt internationaal steeds meer aandacht en kan zelfs rekenen op -voorzichtige- overheidssteun in de vorm van het Briand Memorandum in 1929. Toch is er tot dan toe onvoldoende steun voor de plannen omtrent Europese eenheid.

3.5 Van nationalisering terug naar eenheid: re-Europeanisering

Pas na de Tweede Wereldoorlog komt er werkelijke steun voor het idee van re-Europeanisatie. Het Plan Schuman vormt de basis voor het Verdrag van Parijs (1951) en de daaruit voortvloeiende oprichting van de Europese Gemeenschap voor Kolen en Staal (EGKS).

Het EGKS werd opgericht door België, Duitsland, Frankrijk, Italië, Luxemburg en Nederland en trachtte een interne markt te scheppen door de Frans-Duitse productie van kolen en staal onder te brengen bij een onafhankelijke Hoge Autoriteit, een organisatie die belast was met het beheer van de interne markt.[36] Indien men de kolen- en staalproductie zou bundelen, zo meende men, dan zou een herhaling van de Tweede Oorlog niet alleen ondenkbaar, maar daadwerkelijk materieel onmogelijk worden. Het EGKS vormde hiermee de eerste aanzet tot Europese (economische) eenwording.[37] Naast het EGKS leidde het Verdrag van Parijs tevens tot het verdrag tot oprichting van een Europese Defensiegemeenschap (EDG), die er echter nooit is gekomen. Het verdrag tot oprichting van het EDG werd gelijktijdig met het EGKS ondertekend, maar Frankrijk weigerde in 1954 het verdrag te ratificeren. Hiermee bereikte de eerste integratie-inspanning al snel haar grenzen.[38]

Hoewel men na deze domper vreesde dat ook het EGKS niet de beoogde gevolgen zou hebben, werd er een comité in het leven geroepen (onder voorzitterschap van Paul-Henri Spaak) dat een onderzoek instelde naar de mogelijkheden tot eenmaking van de Europese markt. Het onderzoek van het comité leidde in 1956 tot de publicatie van het Spaak Rapport, waarin werd voorgesteld een algemene gemeenschappelijke markt in te voeren en over te gaan tot de oprichting van een gemeenschap voor atoomenergie.                                                                          

Het Rapport legde daarmee de basis voor de Verdragen van Rome, die leidden tot de oprichting van de Europese Economische Gemeenschap (EEG) en de Europese Gemeenschap voor Atoomenergie (EURATOM). De verdragen werden zonder noemenswaardige problemen door ‘de Zes’ ondertekend en geratificeerd.[39] Van het drietal gemeenschappen dat met de Verdragen van Parijs en Rome in het leven zijn geroepen, kan de EEG aangemerkt worden als de belangrijkste. De belangrijkste doelstelling van het EEG Verdrag vormde de instelling van een interne markt en het bevorderen van een algemeen economische samenwerking. EURATOM had als doel ‘door het scheppen van voorwaarden noodzakelijk voor de snelle totstandkoming en groei van de industrie op het gebied van kernenergie, bij te dragen tot de verhoging van de levensstandaard in de Lid-Staten en de ontwikkeling van de betrekkingen met andere landen.’[40]

Het privaatrecht speelde binnen de drie gemeenschappen aanvankelijk een rol van geringe betekenis. Het EEG Verdrag bevatte bijna uitsluitend rechtsnormen van staats- en administratiefrechtelijke aard.[41] Er was weliswaar enige aandacht voor (beperkte) harmonisatie van nationale wet- en regelgeving, maar enkel voor zover het wet- en regelgeving betrof die de instelling en de werking van de interne markt ernstig zou belemmeren.[42] Aldus leek de Europese bemoeienis met het nationale privaatrecht van de lidstaten uitsluitend gericht op het verwezenlijken van economische doelstellingen.[43]                                    

Vanaf 1964 wordt er o.m. door de toenmalige voorzitter van de Europese Commissie Hallstein gesproken over de noodzaak tot de vorming van uniform privaatrecht op Europese deelterreinen. Van zijn hand verschijnt het opstel ‘Angleichung des Privat-und Prozessrechts in der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft’ waarin hij het belang van verdergaande uniformering bepleit:

‘Es war vorauszusehen, daß die fortschreitende Integration der Märkte durch abbau der Zoll- und Kontingentsschranken, durch verwirklichung der Freizügigkeit und des freien Waren- Dienstleistungs- und Kapitalverkehrs auch die Beseitigung der Schwierigkeiten notwendig machen würde, die unterschiedliche Regelungen auf andern Rechtsgebieten verursachen.’[44]

Uniformering van het recht binnen de Gemeenschap moet zich in voorkomende gevallen kunnen uitstrekken tot zowel het privaat- als het publiekrecht, aldus Hallstein.[45] Men zou verder moeten streven naar een zo groot mogelijke vereenvoudiging van het recht binnen de Gemeenschap, nu dit ten goede zou komen aan de rechtszekerheid en zou leiden tot aanzienlijke kostenbesparingen. Bovendien biedt artikel 100 EEG zijns inziens voldoende ruimte voor uniformering.[46]  Uniformering van het recht is echter wel aan bepaalde grenzen gebonden, zo meent Hallstein:

‘(…) die Grenzen der Rechtsangleichung liegen dort, wo weder die Freiheit noch die Gleichheit der Bedingungen wirtschaftlicher Betätigung noch die gemeinsamen Politiken (…) durch Vorhandensein oder Fehlen von Rechts- und Verwaltungsvorschriften beeinträchtigt werden.’[47]                                                                                  

Hoewel nog enigszins voorzichtig, wordt hiermee een belangrijke verandering ingezet en vanaf de jaren '80 zien de eerste Europese privaatrechtelijke richtlijnen het levenslicht.[48]

Vervolgens wordt in 1992 te Maastricht het Verdrag betreffende de Europese Unie vastgesteld. Met dit Verdrag werden aan de economische samenwerking die belichaamd was in de eerste drie gemeenschappen (ook wel: ‘eerste pijler’), twee ‘pijlers’ toegevoegd. Er kwam een gemeenschappelijk buitenlands- en veiligheidsbeleid en de samenwerking op het gebied van justitie en binnenlandse zaken werd versterkt. Om te benadrukken dat de bestaande samenwerking zich uitbreidde tot andere gebieden en dus niet meer uitsluitend economisch van aard was, werd de naam van de EEG veranderd in Europese Gemeenschap (EG).[49] Het takenpakket van de EG werd fors uitgebreid; zij kreeg bevoegdheden op het gebied van onderwijs, cultuur, sociaal beleid, landbouwbeleid, trans-Europese netwerken en consumentenbescherming.[50]

Bij het Verdrag van Amsterdam in 1997 werden vervolgens voor het privaatrecht belangrijke materies (rechterlijke samenwerking in civiele zaken en het internationaal privaatrecht) uit het EU-Verdrag naar het EG-Verdrag overgebracht. Daarnaast werd de besluitvormingsprocedure transparanter. Doel van dit Verdrag was vooral de hervorming van de EU-instellingen met het oog op de toekomstige toetreding van nieuwe lidstaten. Het Verdrag van Nice in 2001 bracht vooral enkele wijzigingen op het gebied van de stemprocedure en de samenstelling van de Raad en was derhalve voor het privaatrecht niet direct van belang.[51]                                           

Het Verdrag van Lissabon verruimde vervolgens in 2007 de niet-economische doelstellingen van de Unie en bracht enkele grootschalige wijzigingen. Het Verdrag creëerde twee nieuwe verdragen die de pijlerstructuur volledig moesten vervangen: het Verdrag betreffende de Europese Unie (VEU) en het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (VWEU). [52] Het Verdrag van Lissabon maakt duidelijk welke bevoegdheden exclusief tot het domein van de EU behoren (artikel 3 VwEU), welke bevoegdheden tot het exclusieve domein van de Lidstaten behoren, en welke bevoegdheden gedeeld worden tussen de EU en de Lidstaten. Daarnaast moest de EU democratischer worden en efficiënter kunnen optreden. 

Voor de volledigheid merk ik op dat er vrij recent nog een nieuw verdrag is gesloten: in januari 2012 kwam het Verdrag voor Stabiliteit, Coördinatie en Governance in de EMU tot stand. Dit verdrag maakt geen deel uit van het geheel aan regelgeving binnen de Europese Unie en is daarom geen verdrag in formele zin. Het bevat een uitwerking en uitbreiding van de regels die in het Verdrag van Lissabon reeds werden vastgesteld.[53]

Dit streven naar rechtseenheid brengt een stroom van kritiek teweeg, met name uit sociaalwetenschappelijke hoek. De sociaalwetenschappelijke bestudering van het recht, die in Nederland vooral na de Tweede Wereldoorlog opkwam, openende de aanval op de ideologie van rechtseenheid door rechtenpluralisme aan de orde te stellen. De maatschappij -en dus ook Europa- kent immers niet één recht maar juist meerdere soorten groepsrecht. Min of meer autonome groepen in de samenleving scheppen elk hun eigen groepsrecht waarmee zij het nationale recht -met wisselend succes- proberen te beïnvloeden. Met andere woorden: het streven naar eenheidsrecht is onbegonnen werk en is iets dat men beslist niet zou moeten willen. Ik breng daarbij Bollen & de Groot in herinnering, die van mening zijn dat het Europees recht het Nederlandse wetboek verknoeit.[54]

In het licht van de ingrijpende nationale codificatiebewegingen van eind negentiende eeuw is deze kritiek niet zo heel verwonderlijk: meer eenheid op sociaal economisch gebied, à la. Maar rechtseenheid op het gebied van het privaatrecht raakt aan de met veel pijn en moeite verworven soevereiniteit en autonomie van afzonderlijke staten. Het pad dat met de nationale codificering werd ingeslagen, kan nu eenmaal niet zonder slag of stoot worden verlaten. Daar komt nog bij dat de Europese Unie inmiddels 28 lidstaten telt, met elk hun eigen nationale recht. Men kan dat niet zomaar negeren of wegdenken.

Dat brengt ons bij de vraag hoe het gesteld is met de doorwerking van Europees beleid, regelgeving en rechtspraak op nationaal niveau.

Samenvattend: afgezien van wat regionale verschillen (ius patrium) kende het Europese continent lange tijd een gemeenschappelijk recht dat bovendien nogal tot de verbeelding sprak. Een waarlijk Europees eenheidsrecht werd als het ideaal beschouwd. De Franse Revolutie zette echter een dikke streep onder zowel de feodale samenleving als het ideaal van een Europese rechtseenheid. Het recht raakte in sterke mate nationaal georiënteerd en de soevereine, autonome natiestaat zag het licht. De post-Revolutionaire nationale codificatieprocessen en de toenemende nationale oriëntatie van het recht kan worden gezien als een belangrijk kruispunt: het gemeenschappelijke Europese recht verdween naar de achtergrond om plaats te maken voor nationale rechtsstelsels die strikt aan landsgrenzen gebonden waren. Het ideaal van een Europese rechtseenheid is nooit volledig verdwenen, maar bleef sluimerend -als een vage herinnering aan vroeger tijden- aanwezig.

Pas na de twee grote Wereldoorlogen kwam er een omslagpunt: men voelde de noodzaak tot een rigoureuze heroriëntatie. De soevereine en autonome natiestaten moesten weer één gezamenlijk Europa worden, met gedeelde economische doelstellingen en gedeelde politieke en juridische grondbeginselen. Diezelfde natiestaten hebben zich echter gedurende twee eeuwen in rap tempo kunnen ontwikkelen. Hun nationale oriëntatie laat zich niet zomaar wegpoetsen en heeft zich stevig verankerd in het nationale bewustzijn. Men is gehecht geraakt aan nationale autonomie. Het proces van Europese integratie raakt aan deze autonomie en dat stuit op weerstand. Dit heeft onder meer tot gevolg dat regels van Europese origine zoveel mogelijk in- en aangepast worden aan de nationale rechtspraktijk, zodat de status quo van het coherente en systematische nationale recht zo min mogelijk wordt aangetast. De re-Europeanisatie van de laatste decennia moet in het licht van deze historische ontwikkelingen worden begrepen. Zij verloopt dan ook niet zonder slag of stoot. Ondanks het bestaan van geharmoniseerd Europees recht op deelgebieden, zijn de verschillende nationale rechtspraktijken blijven voortbestaan. Vanuit Europees perspectief leidt een en ander tot een versnippering en inconsistentie, hetgeen als onwenselijk wordt beschouwd en tot gevolg heeft dat de zo gewenste Europese integratie een never ending story dreigt te worden. 

[1]van den Bergh/Jansen 2011, p. 3

[2]ibid.

[3]G7 2014, p. 16

[4]van den Bergh/Jansen 2011,, p. 5. Wellicht is het juister om te zeggen dat rechtswetenschap aanvankelijk vooral zag op de praktische vaardigheid der rechtsbeoefening. Pas in het laatste kwart van de achttiende eeuw werd de term ‘rechtswetenschap’ populair, hetgeen samenhing met het streven om deze rechtsbeoefening als een meer systematische bezigheid te beschouwen.

[5]Opmerking verdient dat deze verspreiding niet enkel te danken was aan het succes van Bologna, d.w.z. doordat geleerde of half geleerde juristen hun kennis over Europa verspreidden. Er was ook de nodige afscheidingen en splitsingen. Dissidenten- die zich in de (starre) Bolognese methode niet konden vinden- richtten elders hun eigen universiteit op en doceerden daar hun eigen leer. Een goed voorbeeld daarvan vormt de grote bloei van het rechtenonderwijs in Orleans rond de dertiende eeuw. (van den Bergh/Jansen 2011, p. 38)

[6]van den Bergh/Jansen 2011, p. 37

[7]Voor een goed begrip van de zaak is het van belang te vermelden dat men geen duidelijk onderscheid kende tussen de wetenschappelijke beoefening van hetgeleerde recht en de praktische juristerij; het betrof één en hetzelfde gebied. Tegenwoordig wordt dat onderscheid wèl heel duidelijk gemaakt en is er enerzijds sprake van de wetenschappelijke beoefening van het recht dat zich hoofdzakelijk in studeerkamers afspeelt en de praktische beoefening van het recht, dat niet noodzakelijkerwijs met de theorie overeen stemt.  

[8]Chalmers e.a. 2010, p. 7

[9]van den Bergh/Jansen 2011, p. 55

[10]van den Bergh/Jansen 2011, p. 89

[11]van den Bergh/Jansen 2011, p. 96

[12]Hetgeen m.n. bij Savigny de nodige weerstand opriep. Hij sprak in dat kader van een volkomen ondoordachte vormingsdrang; men hield z.i. onvoldoende rekening met de omstandigheid dat het recht – en samenleving- grotendeels organisch waren ontstaan.

[13]Geholpen door -voor die tijd ongekende- technische vernieuwingen, komt het grootbedrijf op. Er ontstaat een arbeidersklasse die snel groeit en in barre omstandigheden leeft. De sociale omstandigheden verscherpen zich en de onvrede onder het ‘proletariaat’ groeit.

[14]Uiteraard duurt dit in de praktijk nog wel even. Eén ieder betekende vooral: mannelijke leden van de gegoede burgerij.

[15] van den Bergh/Jansen 2011, p. 99-101

[16]Document is beschikbaar via Google books; http://books.google.nl/books?id=8pABAAAAMAAJ&printsec=frontcover&hl=nl&source=gbs_ge_summary_r&cad=0#v=onepage&q&f=false bezocht op 20/12/2012

[17]Saint-Simon 1814, p. 51-57

[18]Saint-Simon 1814, p. 50

[19]Respectievelijk: Italiaans staatsman; Frans econoom, socioloog en anarchistisch denker; Franse schrijver en politicus.

[20]van den Bergh/Jansen 2011, p. 109

[21] Dat behoeft niet te verbazen: het BW van 1838 was immers sterk beïnvloed door de Franse Code Civil

[22]Ars Aequi publiceerde daar onlangs nog een themanummer over: Duitsland heeft een niet te miskennen invloed gehad op de ontwikkeling en beoefening van het Nederlandse privaatrecht. (Ars Aequi nummer 7/8 juli/augustus 2014)

[23] Über die Notwendigkeit eines allgemeinen bürgerlichen Rechts für Deutschland, zie van den Bergh/Jansen, 2011 p. 122

[24] van den Bergh/Jansen 2011, p. 122-123; Savigny 1814, die op p.39 opmerkt: ‘Im vorigen Abschnitt ist gezeigt worden wie wichtig das Römische Recht als Muster juristischer Methode sei: für Deutschland ist es nun auch historisch, durch sein Verhältnis zum gemeinen Recht von großer Wichtigkiet. Es ist ganz falsch, wenn man diese hirtorische Wichtigkeit des Römischen Rechts aufdie Fälle einschränken wollte, welche unmittelbar aus demselben entschieden werden.Nicht nur ist in den Landesrechten selbst sehr viels bloß Römisches Recht und nur in seinem ursprünglichen Römischen Zusammenhang verständlich, sondern auch da, wo man absichtlich seine Bestimmungen verlassen hat, hat es Häufig die Richting und Ansicht des neu eingeführten Rechts bestimmt, so daß die Aufgabe, die durch dieses neue Recht gelöst werden soll, ohne Römisches Recht gar nicht verstanden werden kann.

[25] van den Bergh/Jansen 2011, p.123

[26] Van belang is dus dat ‘positivisme’ een dubbele betekenis had: het zag niet enkel op ‘stellig’ recht, maar zag ook op al hetgeen voor zintuiglijke waarneming vatbaar was.

[27]Von Jhering 1866, p. 15

[28]Zie ook Wessel 2007, p. 3: ‘In (West-)Europa ontwikkelde het moderne statensysteem zich als antwoord op de teloorgang van de Middeleeuwse politieke orde; de Respublica Christiana, waarbinnen het gezag bij de keizer en de paus lag. Mede door de Reformatie, de godsdienst-oorlogen en de opkomst van lokale heersers viel deze Respublica uiteen. De Middeleeuwse ordening werd vervangen door een systeem van soevereine staten, die zeggenschap verwierven over hun eigen grondgebied in de zin van een exclusieve bevoegdheid tot het stellen, interpreteren en handhaven van normen (en vooral: de exclusieve bevoegdheid om de geldende godsdienst vast te stellen). Deze overgang van de Respublica Christiana naar het moderne statensysteem was een proces van enkele eeuwen.

[29]Het natuurrecht gold namelijk als een eeuwig, onveranderlijk door God gegeven recht.

[30]Duits jurist, 1818-1892. Von Jhering was voortgekomen uit de Historische School en had zich tot ca. 1860 hoofdzakelijk bezig gehouden met de Pandectenwetenschap. In dat kader schreef hij het bekende werk Der Geist des römischen Rechts auf der verschiedenen Stufen seiner Entwicklung.

[31] van den Bergh/Jansen 2011, p. 143

[32] Galenkamp 2012, p. 339-342; Anders: Gommer 2010, p. 449 e.v. die juist betoogt dat ‘is’ en ‘ought’ overeenkomen. Hetgeen mensen als ‘juist’ en ‘goed’ beschouwen is in diens optiek een biologisch fenomeen en hangt zeer nauw samen met de invloed van onze genen. Recht is daarom een biologisch verschijnsel en normen zijn dat derhalve óók.

[33] van den Bergh/Jansen 2011, p. 145 en 155

[34] van den Bergh/Jansen 2011, p. 146

[35]Zie http://www.paneuropa.org/ (bezocht op 23-12-2012)

[36] Chalmers e.a. 2010, p.9-10

[37]Zie Schuman-verklaring, o.m. te vinden via http://europa.eu/about-eu/basic-information/symbols/europe-day/schuman-declaration/index_nl.html bezocht op 23-12-2012

[38]Chalmers e.a. 2010, p11;  zie tevens http://europa.eu/legislation_summaries/energy/nuclear_energy/treaties_euratom_nl.htm bezocht op 23-12-2012

[39]Chalmers e.a. 2010, p.11; Eijsbouts e.a. 2006, p. 8-9http://europa.eu/legislation_summaries/energy/nuclear_energy/treaties_euratom_nl.htm bezocht op 23-12-2012

[40]Artikel 1 Euratom

[41]Hartkamp 2009,  6792

[42]Chalmers e.a. 2010, p.12

[43]Opmerking verdient overigens dat men daar ook anders tegenaan zou kunnen kijken. Volgens Weiler en Haltern (1996) is de totstandkoming van de EU nooit alleen gericht geweest op economischesamenwerking, maar hebben politieke overwegingen steeds een belangrijke rol gespeeld: ‘First, it should be noted that the object and purpose of the European Union Treaties, even of the rather narrow Treaty of Paris establishing the ECSC, are by no means economic only. (…) Entire chunks of the politically charged and visionary SchumanDeclaration are written into the Preamble of the Treaty of Paris. (…) The alleged ‘basis’ economic nature of the Treaties is a tired old horse that should be let out to graze.’ p. 435-436

[44] Hallstein, 1964 p. 212

[45] Hallstein 1964, p. 214

[46]Artikel 100 EEG luidde destijds als volgt: ‘De Raad stelt met eenparigheid van stemmen op voorstel van de Commissie richtlijnen vast voor het nader tot elkaar brengen van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen der Lid-Staten welke rechtstreeks van invloed zijn op de instelling of de werking van de gemeenschappelijke markt. De Vergadering en het Economisch en Sociaal Comité worden geraadpleegd over de richtlijnen waarvan de uitvoering in één of meer Lid-Staten een wijziging van wettelijke bepalingen zou medebrengen.’; zie tevens Hallstein 1964, p. 218

[47]Hallstein 1964, p. 214

[48]Hondius & Keirse,2011, p. 2077

[49]Asser/Hartkamp 2011, randnr. 5

[50]Chalmers e. a. 2010, p. 25;  zie tevens EG Verdrag 1992 artikel 2 en 3 (Publicatieblad EG C 224).

[51]Chalmers e.a. 2010, p 29-38; Asser/Hartkamp 2011, randnr. 5

[52]Asser/Hartkamp 2011, randnrs 22, 25, 26

[53]Zie http://www.europa-nu.nl/id/viwmmjsfoaxj/verdrag_voor_stabiliteit_coordinatie_en bezocht op 23-12-2014

[54] Bollen & de Groot 1995, p. 7