Europeanisering van verbintenissenrecht en de rol van padafhankelijkheid

Hoofdstuk 1. Probleemstelling

1.1 Inleiding

mr. Suzan Slijpen

Het lijkt haast een verhaal uit lang vervlogen tijden, dat zich op een donkere avond bij een knisperend haardvuur laat vertellen. Es war einmal…een Europees continent dat bestond uit nationale eenheidsstaten die autonoom en soeverein waren. Ook Nederland was zo’n nationale eenheidsstaat. De landen van Europa werden strikt van elkaar gescheiden door landsgrenzen en bij de grensovergang stond men nog uren in de file. Elk land kende een eigen muntsoort. Ik herinner me dat ik - als 15-jarige- deelnam aan een veertiendaags exchange-project met Griekse gymnasiasten. Ik toog naar het postkantoor -alwaar men destijds zijn pecunia nog kon inwisselen voor buitenlandse munteenheden- en verruilde mijn zuurverdiende Nederlandse guldens voor Griekse drachmen. Het ging overigens maar nèt goed: onderweg naar het postkantoor kwam ik enkele leuke winkels tegen waar ik absoluut naar binnen moest. Mijn portemonnee verloor ik bij die gelegenheid. Het is dankzij een oplettende winkelbediende dat ik überhaupt aan de reis naar Griekenland kon deelnemen. Enfin, ik dwaal af. 

Elk Europees land voerde dus zijn eigen munteenheid en ook de rechtspleging en -ontwikkeling was hoofdzakelijk een nationale aangelegenheid. Er waren hier en daar wat internationale verdragen waarmee men in de praktijk rekening diende te houden en ook van de Europese Gemeenschap ging reeds een normerende invloed uit, maar het recht kwam primair binnen de eigen landsgrenzen tot stand.

De tijden zijn veranderd, zoveel mag duidelijk zijn. De Europese Gemeenschap is een Europese Unie geworden en telt inmiddels 28 lidstaten. De files bij de grensovergang behoren reeds lang tot de geschiedenis en de gulden is (al bijna een generatie) niet meer van deze tijd. Ook het Nederlandse recht is aan verandering onderhevig. In de laatste decennia is het recht -naar men algemeen pleegt aan te nemen- in toenemende mate gedenationaliseerd en wordt het sterk beïnvloed door Europeanisering. Rechtsontwikkeling en rechtspleging is geen zaak meer van nationale wetgever en rechter alléén en voltrekt zich steeds minder binnen de landsgrenzen.

Europeanisering van verbintenissenrecht en de rol van padafhankelijkheid

Het proces van Europeanisering heeft zich redelijk vlot voltrokken, indien men bedenkt dat de huidige Europese Unie pas een goede zestig jaar oud is. Hoewel het vermogensrecht binnen deze Unie aanvankelijk geen rol speelde, werd in 1964 al door Hallstein, destijds voorzitter van de Europese Commissie, gesproken over de noodzaak tot de vorming van uniform privaatrecht op Europese deelterreinen. Het duurde echter nog tot aan de jaren tachtig van de vorige eeuw voordat het Europees Parlement in resoluties begon aan te dringen op harmonisatie van het Europees contractenrecht. Aanvankelijk overigens zonder resultaat; het zou nog tot 2001 duren alvorens een Mededeling inzake een Europees verbintenissenrecht het levenslicht zag.[1]

Sindsdien hebben we in toenemende mate te maken gekregen met rechtsregels van Europese origine en het streven naar een Europees eenheidsrecht heeft een enorme vlucht genomen.

Men komt gemakkelijk in de verleiding om te denken dat de Europeanisering inmiddels wel een eindtoestand heeft bereikt. Er bestaat immers een omvangrijk acquis communautaire dat zonder enige twijfel van invloed is geweest op het verbintenissenrecht en geleid heeft tot convergerende tendensen binnen de Europese Unie. Maar nee. Integendeel zelfs. De Europeanisering lijkt nog lang niet voltooid en is soms zelfs gebrekkig te noemen.

In de rechtswetenschappelijke literatuur wordt nog volop beklag gedaan over het gebrek aan coherentie, consistentie en uniformiteit, ondanks het bestaan van talloze richtlijnen, verordeningen en Europese rechtspraak. Het Europese recht is te versnipperd, zou te veel ruimte laten voor differentiatie en functioneert daarom niet goed. Uniformiteit lijkt daarbij te worden opgevat als iets dat onmiskenbaar goed, nastrevenswaardig en zelfs buitengewoon noodzakelijk is. Daarnaast beroepen tegenstanders van de Europeanisering zich erop dat het Europees recht afbreuk doet aan de systematiek van de nationale rechtsstelsels en een gevaar vormt voor de soevereiniteit van de aangesloten lidstaten.

Wat in die discussie echter onvoldoende wordt onderkend, is dat de wereld van wet- en regelgeving en politiek geen tabula rasa is. Zowel de totstandkoming en het functioneren van de Europese Unie als de totstandkoming van de verschillende afzonderlijke nationale rechtsordes worden in belangrijke mate gekleurd door hun historie. Waar we heen gaan is grotendeels afhankelijk van waar we vandaan komen; dat sluit een aantal mogelijke bestemmingen van nature uit. Deze historische oriëntatie- die dikwijls in verband wordt gebracht met het evolutionaire denken in en over het recht- wordt veelal aangeduid met het begrip path dependence.[2]  

Over de mogelijke invloed van deze path dependence op de Europeanisering van het verbintenissenrecht is nog maar weinig geschreven. Eigenlijk is dat heel opmerkelijk, zeker nu in de literatuur wel met enige regelmaat erkend wordt dat er strikt genomen sprake is van een proces van re- of her-Europeanisering, waarin het juridisch erfgoed van het Europese continent een rol heeft gespeeld.[3] Men lijkt zich er dus wel van bewust dat het niet om een volledig nieuwe ontwikkeling gaat.[4] Maar veel verder dan die signalering komt men meestal niet.

Heel anders is het in de common law landen, waar aan het fenomeen path dependence meer aandacht wordt besteed. Dat verwondert niet: een belangrijk kenmerk van een common-law stelsel is immers het bestaan van de doctrine inzake binding precedence, waarin men een historische oriëntatie vrij eenvoudig kan herkennen. In de continentale juridische traditie kent men een dergelijke doctrine niet, althans niet formeel. Wellicht is een uitstapje naar path dependence om die reden minder voor de hand liggend. Het heeft zelfs iets exotisch. Maar path dependence gaat niet enkel over precedentwerking. Het gaat ook niet alleen maar over de invloed van in het verleden gemaakte keuzes of in het verleden ontwikkelde tradities op ons huidige handelen en denken. Path dependence  is een veel breder en complexer begrip, dat met name door rechtswetenschappers en economen uit de ‘common law-hoek’ nader is uitgewerkt. 

Dat gezegd hebbende: er bestaat vrij veel Engelstalige rechtswetenschappelijke literatuur die duidelijk maakt dat juridische systemen bijzonder complex zijn en (in ieder geval deels) onderhevig zijn aan ‘path dependence’: grote en fundamentele veranderingen in het recht blijken slechts mondjesmaat te kunnen worden doorgevoerd omdat – ‘the law is firmly guided by the heavy hand of the past’[5]. In het verleden gemaakte keuzes zijn zeer bepalend geweest voor het heden en vormen een belangrijke -interne- beperking voor verandering. Zelfs indien het in het verleden uitgestippelde path niet langer nuttig of efficiënt is, lijkt men -om een veelvoud aan redenen- erg te hechten aan tradities en gewoonten. Afwijken van de gebaande paden is immers een onzekere -en in dat opzicht riskante- activiteit.

Met andere woorden: het gewicht van in het verleden gemaakte beleidskeuzes leidt tot een zekere mate van verstarring. Niet alleen op communautair, maar zeker ook op nationaal niveau.[6] Het geloof in de maakbaarheid van juridische systemen verdient om die reden wellicht wat nuancering. Path dependence heeft als belangrijke consequentie dat we verder ‘moeten’ op een reeds ingeslagen weg, of we nu willen of niet, vooral omdat een eventuele koerswijziging verstrekkende gevolgen heeft.

Opgemerkt zij dat veranderingen absoluut mogelijk zijn en -dat is evident-  daadwerkelijk plaatsvinden. Vaak worden dergelijke veranderingen echter voorgestructureerd door historisch overgeleverde tradities en beleidsstijlen, zodat van een werkelijke vernieuwing maar zelden sprake is. Daar komt nog bij dat het ‘design’ van een rechtsstelsel grotendeels onderhevig is aan de waan van de dag: er bestaat een aanzienlijke kloof tussen (politieke) beleidskeuzes die in de regel gericht zijn op korte-termijn resultaten en de gevolgen van dergelijke keuzes op de lange termijn. Anders gezegd: institutionele gevolgen zijn vaak bijkomstigheden van politiek beleid dat primair gericht was op iets anders.[7]  Men heeft dus dikwijls geen grip op een eventuele uitkomst. Een en ander draagt er doorgaans niet toe bij dat de meest efficiënte of de meest voor de hand liggende oplossing evolueert. Pogingen tot uniformering middels harmonisatie komen daarom niet altijd goed uit de verf.

Een rigoureuze heroriëntatie op bestaand beleid vindt overigens wel een enkele keer plaats. In de regel gebeurt dat echter pas indien de noodzaak daartoe buitengewoon groot is.[8] Men kan in dat kader denken aan de diverse crises die het Europese continent door de eeuwen heen hebben geteisterd en waarvan de twee grote Wereldoorlogen van de vorige eeuw -crises van formaat die uiteindelijk leidden tot de oprichting van de Unie- een goed voorbeeld zijn. Men kan echter ook denken aan de Franse Revolutie of -meer recent- aan de huidige kredietcrisis die met name binnen de EMU-landen vraagt om een nadrukkelijke heroriëntering. Een dergelijke heroriëntering verloopt overigens niet altijd even rustig en stuit nogal eens op weerstand. 

Indien er geen grote crisis voorhanden is, blijft in de regel ‘alles beim Alten’ met wellicht wat marginale veranderingen hier en daar.

1.2 Probleemstelling

Doel van deze studie is om te onderzoeken of en zo ja, in hoeverre, path dependence -of padafhankelijkheid- een rol speelt bij de Europeanisering van het verbintenissenrecht in Nederland. Meer specifiek zal ik aandacht besteden aan de vraag of sectorspecifieke harmonisatiemaatregelen- die vaak het uiterlijk hebben van een richtlijn- inderdaad leiden tot denationalisering van het Nederlandse recht en aldus tot het evolueren van een uniforme[9] of ondeelbare Europese rechtspraktijk. In het nu volgende zal vermoedelijk blijken dat padafhankelijke processen belangrijke belemmeringen opwerpen bij het streven naar een verdergaande Europese integratie.    

1.3 Verantwoording

Waarom richt ik mijn pijlen op de Europeanisering van het Nederlandse verbintenissenrecht? Welnu, op de eerste plaats omdat Nederland nauw betrokken was bij de oprichting van de Europese Unie en zich over het algemeen -samen met Duitsland- bijzonder actief opstelt ten aanzien van de ontwikkeling van het Europese recht. Op de tweede plaats liggen er praktische redenen aan mijn keuze ten grondslag. De tijd die ik besteden kon aan het schrijven van dit afstudeerwerk was beperkt. Een uitgebreid rechtsvergelijkend onderzoek zou eenvoudigweg meer tijd hebben gevraagd dan ik had. Vandaar dat ik me -wat betreft de details- beperkt heb tot het Nederlandse recht, waarvan mijn kennis overigens ook het grootst is. Opgemerkt zij nu reeds dat padafhankelijkheid een redelijk universele lading heeft: het trekt zich weinig aan van landsgrenzen. Dat wat voor Nederland geldt, geldt vermoedelijk eveneens voor de andere lidstaten.[10] Vandaar dat mijn bewoordingen soms -bewust- van een wat algemene strekking zijn.

Ook het begrip Europeanisering zal ik van een nadere afbakening voorzien, nu dit begrip bijzonder ruim is en op verschillende wijzen begrepen kan worden.[11]

Daarbij zij aangetekend dat Europeanisering niet slechts ziet op de invloed van Europese privaatrechtelijke regels op de nationale rechtsorde. Ook van het EVRM en het Europees Handvest gaat een Europeaniserende werking uit, nu de in die verdragen neergelegde fundamentele rechten doorwerken in materies van algemeen vermogensrecht.[12] Een rechter die zich geconfronteerd ziet met een civiel geschil, zal daarom in beginsel rekening dienen te houden met deze rechten en hun Europeesrechtelijke dimensie.[13] Binnen het bestek van dit onderzoek komt de invloed van het EVRM om praktische redenen echter niet aan bod.

1.4 Opzet

Omdat het begrip padafhankelijkheid binnen de rechtswetenschap geassocieerd wordt met de organische groei van het recht, zal ik in hoofdstuk 2 allereerst kort aandacht besteden aan het evolutionaire denken in het recht. Vanuit Darwiniaans perspectief. Vervolgens zal ik uitleggen wat ik bedoel met padafhankelijkheid en hoe dit fenomeen mijns inziens in meer algemene zin doorwerkt in de rechtsontwikkeling. Ook zal ik het begrip ‘Europeanisering’ van een wat scherpere definitie proberen te voorzien.

Geschiedenis speelt in padafhankelijke processen een prominente rol. Waar we heen gaan is immers in hoge mate afhankelijk van waar we komen. Om die reden komt in hoofdstuk 3 in vogelvlucht de historische ontwikkeling van het recht binnen Europa aan de orde -van Rome via de Verlichting naar Parijs- gevolgd door een uiteenzetting over het ontstaan van de Europese Unie en het daarmee samenlopende verlangen naar harmonisatie.

In hoofdstuk 4 zal ik nader ingaan op de doorwerking van het materiële unierecht in de nationale rechtsorde (receptie). Ik doe dit mede aan de hand van het consumentenacquis. Ook besteed ik aandacht aan de totstandkoming van Europese regelgeving. Ik sluit dit hoofdstuk af met enkele praktische kanttekeningen bij de implementatie van Europese richtlijnen op nationaal niveau, dus in ons Nederlandse verbintenissenrecht. Steeds zal ik daarbij nader onderzoeken of, en zo ja, welke rol toekomt aan padafhankelijkheid.

Hoofdstuk 5 staat in het teken van rechtspraak: zowel de rechtspraak van het Hof van Justitie als de effectieve doorwerking van die rechtspraak op nationaal niveau komen aan de orde. Ik begin hier met enkele beschouwingen over de prejudiciële procedure, met diens formele vereisten en nationale interpretatiemethoden, vervolg met de gevolgen van Europese rechtsbeslissingen voor de nationale rechter en rond af met de rol van het fenomeen padafhankelijkheid in de rechtspraak van het Europese Hof van Justitie.

Tot besluit zal ik in hoofdstuk 6 de geschetste probleemstellingen beantwoorden. Ik concludeer daar dat er van daadwerkelijke Europeanisering van het nationale verbintenissenrecht in de praktijk weinig terecht komt vanwege de grote invloed van padafhankelijke processen op uniformering. De inmiddels vertrouwde keywords van deze scriptie: evolutionaire benadering van het recht, multi-level ontwikkelingen, lock-in effect, verbintenisrechtelijke transformatie, consumentenacquis, leereffecten, rendementsverhogende padafhankelijkheid, sectorspecifieke harmonisatiemaatregelen, legitimiteit, complexe systemen en boerenverstand komen hier nog eenmaal voorbij. Ik sluit af met enkele aanbevelingen over rechtseenheid en autonomie.

[1]Hondius, 2008, Kiem van een Europees BW, Tijdschrift voor consumentenrecht p. 129, onder verwijzing naar Mededeling van 11 juli 2001, COM(2001)398 def.

[2] Hemerijck 2012, p. 5

[3] Strath 2011, p. 1 over het belang van de geschiedenis:  Why should we care about the past? History is just for the records and of concern only to a few specialists. The focus must be on the present problems and future prospects of the European Union. (…) Such mainstream views are part of the problems of today’s EU. We cannot plan for the future without a clear and realistic understanding of where we come from and how we got here. (…)’

[4]Keirse 2010, p 89; van Gerven, 2001, p. 488; Miller 2011, p. 7 die in dit verband spreekt over ‘a re-Europeanization of private law, or a Novum Ius Commune Europaeum’.

[5] Hathaway, 2001 p. 106

[6]Overigens hebben ook de lidstaten zèlf minder ruimte om een andere weg in te slaan, eens regelgeving van Europese origine is geïmplementeerd.

[7]Pierson 1994, p. 12

[8]Dit wordt o.m uitgelegd door Roe 1996, p 641-668

[9]Een kanttekening past overigens nu al bij het begrip ‘uniformiteit’. Zie daartoe o.m. het proefschrift van Herman van Harten 2011, die op p. 11 Prechal citeert: ‘(…) eenheid van recht en eenvormige uitleg en toepassing moeten niet gelijk worden geteld aan uniformiteit. Divergentie of differentiatie kunnen voortbestaan en zijn soms geboden, omdat de noodzakelijke samenhang van het communautaire systeem juist alleen gerealiseerd kan worden door verschillen te accepteren en zo nodig te overbruggen. Op deze wijze kan recht worden gedaan aan de bestaande maartschappelijke, economische, politieke en juridische verscheidenheid. Anders gezegd: er is ruimte voor differentiatie, maar de EU en haar instellingen bepalen de kaders waarbinnen differentiatie kan plaatsvinden en hebben zeggenschap over de rechtsregels die hierop van toepassing zijn.’

[10]Zie in dat verband Niglia 2001, p. 575-599 die ageert tegen rechterlijk ontwijkingsgedrag bij Italiaanse en Spaanse gerechtshoven.

[11]Keirse 2010, p. 13

[12]Asser/ Hartkamp 3-I 2011, randnr 1

[13] Zie onder meer Mak, 2011 p. 696 e.v. en Asser/Hartkamp 3-I 2011, randnr 1